Os casos mais importantes da Primeira Emenda da era da Internet, que serão julgados pela Suprema Corte na segunda-feira, podem girar em torno de uma única questão: plataformas como Facebook, YouTube, TikTok e X se parecem mais com jornais, shopping centers ou companhias telefônicas?
Os dois casos chegam ao tribunal revestidos de política, pois dizem respeito a leis na Flórida e no Texas que visam proteger o discurso conservador, proibindo os principais sites de mídia social de remover postagens com base nas opiniões que expressam.
Mas a questão descomunal que os casos apresentam transcende a ideologia. A questão é se as plataformas tecnológicas têm direito à liberdade de expressão para fazer julgamentos editoriais. Escolher a analogia adequada dos precedentes do tribunal poderia decidir a questão, mas nenhuma das disponíveis é perfeita.
Se as plataformas forem como os jornais, poderão publicar o que quiserem sem interferência do governo. Se forem como centros comerciais privados abertos ao público, poderão ser obrigados a permitir que os visitantes digam o que gostam. E se forem como as companhias telefônicas, devem transmitir a fala de todos.
“Não é nada óbvio como nossos precedentes existentes, que antecedem a era da Internet, deveriam se aplicar às grandes empresas de mídia social”, escreveu o juiz Samuel A. Alito Jr. uma dissidência de 2022 quando um dos casos chegou brevemente ao Supremo Tribunal.
Os defensores das leis estaduais dizem que elas promovem a liberdade de expressão, dando ao público acesso a todos os pontos de vista. Os opositores dizem que as leis atropelam os próprios direitos da Primeira Emenda das plataformas e as transformariam em fossas de sujeira, ódio e mentiras. Um resumo contráriode professores liberais, instou os juízes a defenderem a disposição fundamental da lei do Texas, apesar dos danos que disseram que isso causaria.
O que está claro é que a decisão do tribunal, prevista para junho, poderá transformar a internet.
“É difícil exagerar a importância destes casos para a liberdade de expressão online”, disse Scott Wilkens, advogado do Instituto Knight da Primeira Emenda na Universidade de Columbia, que apresentou um resumo de amigo do tribunal não apoiou nenhum dos lados nos dois casos, dizendo que cada um deles havia defendido uma posição extrema.
Os casos dizem respeito a leis promulgadas em 2021 na Flórida e no Texas que visam proibir grandes plataformas de remover postagens que expressem opiniões conservadoras. Eles diferiam nos detalhes, mas ambos estavam animados pela frustração da direita, nomeadamente pelas decisões de algumas plataformas de barrar o presidente Donald J. Trump após o ataque de 6 de janeiro de 2021 ao Capitólio.
Em uma afirmação emitida quando assinou o projeto de lei da Flórida, o governador Ron DeSantis, um republicano, disse que a lei tinha como objetivo promover pontos de vista de direita. “Se os censores das grandes empresas de tecnologia aplicarem regras de forma inconsistente, para discriminar em favor da ideologia dominante do Vale do Silício, eles serão agora responsabilizados”, disse ele.
O governador Greg Abbott do Texas, também republicano, disse praticamente a mesma coisa quando ele assinou o projeto de lei de seu estado. “Agora é lei”, disse ele, “que os pontos de vista conservadores no Texas não podem ser proibidos nas redes sociais”.
Os dois grupos comerciais que desafiaram as leis – NetChoice e Computer & Communications Industry Association – disseram que as plataformas tinham os mesmos direitos da Primeira Emenda que os meios de comunicação convencionais.
“Assim como a Flórida pode não dizer ao The New York Times quais artigos de opinião publicar ou à Fox News quais entrevistas transmitir”, os grupos disse aos juízes, “pode não dizer ao Facebook e ao YouTube qual conteúdo divulgar. Quando se trata de disseminar o discurso, as decisões sobre quais mensagens incluir e excluir cabem a entidades privadas – e não ao governo – tomar.”
Os estados assumiram posição oposta. A lei do Texas, Ken Paxton, procurador-geral do estado, escreveu em um breve“apenas permite a comunicação voluntária nas maiores plataformas de telecomunicações do mundo entre falantes que querem falar e ouvintes que querem ouvir, tratando as plataformas como companhias telegráficas ou telefônicas”.
As duas leis tiveram destinos diferentes nos tribunais inferiores.
No caso do Texas, um painel dividido de três juízes do Tribunal de Apelações do Quinto Circuito dos EUA reverteu a ordem de um tribunal inferior bloqueando a lei do estado.
“Rejeitamos a tentativa das plataformas de extrair um direito de censura livre da garantia de liberdade de expressão da Constituição”, escreveu o juiz Andrew S. Oldham para a maioria. “As plataformas não são jornais. A censura deles não é discurso.”
No caso da Flórida, o 11º Circuito amplamente defendido uma liminar bloqueando a lei do estado.
“As plataformas de mídia social exercem um julgamento editorial que é inerentemente expressivo”, Juiz Kevin C. Newsom escreveu para o painel. “Quando as plataformas optam por remover usuários ou postagens, despriorizar o conteúdo nos feeds ou resultados de pesquisa dos telespectadores, ou sancionar violações dos padrões de sua comunidade, elas se envolvem em atividades protegidas pela Primeira Emenda.”
Forçando as empresas de redes sociais a transmitir essencialmente todas as mensagens, os seus representantes disse aos juízes“obrigaria as plataformas a disseminar todos os tipos de pontos de vista questionáveis – como a propaganda da Rússia alegando que a sua invasão da Ucrânia é justificada, a propaganda do ISIS alegando que o extremismo é justificado, discursos neonazis ou KKK negando ou apoiando o Holocausto, e encorajando as crianças a envolver-se em comportamentos de risco ou prejudiciais, como distúrbios alimentares.
Os resumos de apoio são divididos principalmente em linhas previsíveis. Mas houve uma exceção notável. Para surpresa de muitos, alguns professores liberais proeminentes apresentaram um breve apelo aos juízes para defender uma disposição fundamental da lei do Texas.
“Existem preocupações sérias e legítimas de política pública com a lei em questão neste caso”, escreveram os professores, incluindo Lawrence Lessig de Harvard, Tim Wu da Colômbia e Ensinamento Zephyr de Fordham. “Eles podem levar a muitas formas de discurso de ódio amplificado e conteúdo prejudicial.”
Mas acrescentaram que “leis más podem criar maus precedentes” e instaram os juízes a rejeitar o apelo das plataformas para serem tratadas como meios de comunicação.
“Para esclarecer: Facebook, Twitter, Instagram e TikTok não são jornais”, escreveram os professores. “Não são publicações com espaço limitado, dependentes da discrição editorial na escolha de quais temas ou questões destacar. Pelo contrário, são plataformas para expressão e discurso públicos generalizados. Eles são sua própria fera, mas estão muito mais próximos de um shopping center público ou de uma ferrovia do que do líder sindical de Manchester.”
Numa entrevista, o professor Teachout relacionou o caso do Texas com a decisão dos Cidadãos Unidosque derrubou uma lei de financiamento de campanha que regulamentava os gastos corporativos com base na Primeira Emenda.
“Este caso ameaça ser outra expansão dos direitos de expressão corporativos”, disse ela. “Pode acabar por ser um cavalo de Tróia, porque os patrocinadores da legislação são muito desagradáveis. Deveríamos ter muito cuidado com a expansão dos direitos de expressão corporativos só porque não gostamos de leis específicas.”
Outros professores, incluindo Richard L. Hasen da Universidade da Califórnia, Los Angeles, alertou os juízes em um breve apoio aos desafiantes que proibir as plataformas de eliminarem mensagens políticas poderia ter consequências graves.
“As leis de mídia social da Flórida e do Texas, se mantidas”, dizia o documento, “frustrariam a capacidade das plataformas de moderar postagens nas redes sociais que correm o risco de minar a democracia dos EUA e fomentar a violência”.
Os juízes consultarão dois precedentes importantes na tentativa de determinar onde traçar a linha constitucional nos casos a serem discutidos na segunda-feira, Moody v.nº 22-277, e NetChoice v.nº 22-555.
Um deles, Pruneyard Shopping Center v. de 1980, dizia respeito a um amplo shopping center privado em Campbell, Califórnia, cujos 21 acres incluíam 65 lojas, 10 restaurantes e um cinema. Estava aberto ao público, mas não permitia, como afirmou o juiz William H. Rehnquist na sua opinião para o tribunal, “qualquer actividade publicamente expressiva, incluindo a circulação de petições, que não estivesse directamente relacionada com os seus fins comerciais”.
Essa política foi contestada por estudantes do ensino secundário que se opuseram a uma resolução da ONU contra o sionismo e foram impedidos de distribuir panfletos e de procurar assinaturas para uma petição.
O juiz Rehnquist, que seria elevado a chefe de justiça em 1986, escreveu que as disposições constitucionais estaduais que exigem que o shopping center permita que as pessoas se envolvam em atividades expressivas em sua propriedade não violam os direitos da Primeira Emenda do centro.
No segundo caso, Miami Herald v.o Supremo Tribunal derrubou em 1974 uma lei da Florida que teria permitido aos políticos o “direito de resposta” a artigos de jornal que os criticassem.
O caso foi movido por Pat L. Tornillo, que estava descontente com os editoriais coloridos do The Miami Herald se opondo à sua candidatura à Câmara dos Representantes da Flórida. O jornal disse que Tornillo, um dirigente sindical, se envolveu em “extorsão de estadismo”.
O presidente do Supremo Tribunal Warren E. Burger, escrevendo a favor de um tribunal unânime para anular a lei, disse que a nação estava no meio de “vastas mudanças”.
“No último meio século”, escreveu ele, “uma revolução nas comunicações viu a introdução da rádio e da televisão nas nossas vidas, a promessa de uma comunidade global através da utilização de satélites de comunicações e o espectro de uma nação ‘ligada’.”
Mas o Juiz Burger concluiu que “as vastas acumulações de poder irrevisível no império dos meios de comunicação modernos” não permitiam ao governo usurpar o papel dos editores na decisão do que deveria ser publicado.
“Uma imprensa responsável é um objetivo indubitavelmente desejável”, escreveu ele, “mas a responsabilidade da imprensa não é obrigatória pela Constituição e, como muitas outras virtudes, não pode ser legislada”.
