Os principais responsáveis antitrust do presidente Biden usaram novos argumentos nos últimos anos para impedir que gigantes da tecnologia e outras grandes empresas fizessem acordos, uma estratégia que teve sucesso misto.
Mas na sexta-feira, quando a Microsoft fechou a aquisição da editora de videogames Activision Blizzard, por US$ 69 bilhões, depois de vencer um desafio do governo federal, a mensagem enviada pela conclusão da fusão foi incontestável: a Big Tech ainda pode crescer.
“As grandes empresas de tecnologia certamente lerão as folhas de chá”, disse Daniel Crane, professor de direito da Universidade de Michigan. “O dinheiro inteligente diz para fundir agora, enquanto a fusão é boa.”
A compra da Activision pela Microsoft foi o mais recente acordo a avançar depois de uma série de contestações fracassadas a fusões por parte da Comissão Federal de Comércio e do Departamento de Justiça, que também estão confrontando as grandes empresas de tecnologia através de ações judiciais argumentando que elas violaram as leis antimonopólio. Os líderes das duas agências tentaram bloquear pelo menos 10 outros acordos nos últimos dois anos, prometendo desalojar ideias de longa data da lei antitruste que, segundo eles, protegiam gigantes como Microsoft, Google e Amazon.
Mas os seus esforços foram precipitados em tribunais céticos, deixando em grande parte intocados esses pressupostos fundamentais. No caso do acordo da Microsoft com a Activision, a ideia questionada pela FTC era uma transação “vertical”, que se refere a fusões entre empresas que não são principalmente concorrentes diretos. Os reguladores raramente processam para bloquear tais negócios, imaginando que geralmente não criam monopólios.
No entanto, os acordos “verticais” têm sido especialmente comuns na indústria tecnológica, onde empresas como a Meta, a Apple e a Amazon têm procurado crescer e proteger os seus impérios, expandindo-se para novas linhas de negócios.
Em 2017, por exemplo, a Amazon comprou a cadeia de supermercados de luxo Whole Foods por 13,4 mil milhões de dólares. Em 2012, Meta adquiriu o aplicativo de compartilhamento de fotos Instagram por US$ 1 bilhão e depois desembolsou quase US$ 19 bilhões pelo serviço de mensagens WhatsApp em 2014. Dos 24 negócios no valor de mais de US$ 1 bilhão concluídos pelos gigantes da tecnologia entre 2013 e meados de agosto deste ano, 20 foram transações verticais, de acordo com dados fornecidos pela Dealogic. .
A conclusão do acordo Microsoft-Activision reforçou a noção de que os acordos verticais geralmente não são anticompetitivos e ainda podem passar relativamente ilesos.
“Continua a existir a presunção de que a integração vertical pode ser um fenómeno saudável”, disse William Kovacic, antigo presidente da FTC.
A FTC continua contestando o acordo Microsoft-Activision mesmo depois de fechado, disse Victoria Graham, porta-voz da agência, que acrescentou que a aquisição era uma “ameaça à concorrência”. Uma porta-voz do Departamento de Justiça não respondeu imediatamente a um pedido de comentário. A Casa Branca não fez comentários imediatos.
A ideia de que as transacções verticais eram menos susceptíveis de prejudicar a concorrência do que as combinações de rivais directos está enraizada desde o final da década de 1970. Nas décadas seguintes, o Departamento de Justiça e a FTC não contestaram os acordos verticais em tribunal, chegando, em vez disso, a acordos que permitiam às empresas prosseguir com os seus negócios caso alterassem práticas ou alienassem partes dos seus negócios.
Depois, em 2017, o Departamento de Justiça abriu um processo para bloquear a fusão de 85,4 mil milhões de dólares entre a gigante telefónica AT&T e a empresa de comunicação social Time Warner, na primeira tentativa da agência de impedir um acordo vertical em décadas. Um juiz decidiu contra a contestação em 2018, dizendo não ver provas suficientes de danos anticompetitivos provenientes da união de empresas de diferentes setores.
Os principais funcionários antitruste de Biden – Lina Khan, presidente da FTC, e Jonathan Kanter, o principal funcionário antitruste do Departamento de Justiça – têm sido ainda mais agressivos no desafio às fusões verticais desde que foram nomeados em 2021.
Naquele ano, a FTC entrou com uma ação para impedir a fabricante de chips Nvidia de comprar a Arm, que licencia tecnologia de chips, e as empresas abandonaram o negócio. Em janeiro de 2022, a FTC anunciou que bloquearia a aquisição da Aerojet Rocketdyne Holdings, por US$ 4,4 bilhões, pela Lockheed Martin, uma fabricante de sistemas de propulsão de mísseis. As empresas abandonaram a fusão.
Mas os juízes rejeitaram muitos dos seus esforços por falta de provas e negaram a Khan e a Kanter uma vitória no tribunal que teria estabelecido um novo precedente. Em 2022, depois que o DOJ entrou com uma ação para bloquear a aquisição da Change Healthcare pelo UnitedHealth Group, um juiz decidiu contra a agência.
A decisão da FTC de bloquear a compra da Activision pela Microsoft no ano passado foi um esforço ousado da Sra. Khan, visto que as duas empresas não competem principalmente entre si. A agência argumentou que a Microsoft, que fabrica o console de jogos Xbox, poderia prejudicar os consumidores e a concorrência ao reter os jogos da Activision dos consoles rivais e também usaria o acordo para dominar o jovem mercado de streaming de jogos.
Para mostrar que isso não seria o caso, a Microsoft ofereceu disponibilizar uma das principais franquias de jogos da Activision, Call of Duty, para outros consoles por 10 anos. A empresa também chegou a um acordo com a União Europeia, prometendo disponibilizar os títulos da Activision aos concorrentes no nascente mercado de streaming de jogos, o que permitiu a concretização do negócio.
Em julho, um juiz federal decidiu que a FTC não forneceu provas suficientes de que a Microsoft pretendia impedir a concorrência através do acordo e que a concessão da gigante do software eliminava as preocupações concorrenciais.
As agências estão “enfrentando juízes que disseram que 40 anos de economia mostram que as fusões verticais são boas”, disse Nancy Rose, professora de economia aplicada no MIT com experiência em antitruste, que está entre um grupo de estudiosos que dizem que acordos verticais podem ser prejudicial à concorrência. Ela disse que as agências não deveriam desistir de desafiar fusões verticais, mas que os reguladores precisariam ter cuidado ao escolher casos que possam provar com abundância de evidências.
Khan e Kanter disseram que estão dispostos a correr riscos e perder ações judiciais para expandir os limites da lei e desencadear ações no Congresso para mudar as regras antitruste. A Sra. Khan observou que a FTC conseguiu impedir com sucesso mais de uma dúzia de fusões.
Kanter disse que os desafios às fusões por parte do Departamento de Justiça e da FTC dissuadiram acordos problemáticos.
“Para começar, há menos fusões problemáticas que nos chegam”, disse ele num discurso no American Economic Liberties Project, um grupo de reflexão de tendência esquerdista, em Agosto.
Ainda assim, as empresas maiores que têm recursos para reagir provavelmente se sentirão mais confiantes em desafiar os reguladores após o acordo Microsoft-Activision, disseram advogados antitruste. A postura agressiva dos reguladores tornou-se simplesmente o custo de fazer negócios, disse Ryan Shores, que liderou investigações antitruste de tecnologia no DOJ durante a administração Trump e agora é sócio do escritório de advocacia Cleary Gottlieb.
“Muitas empresas chegaram à conclusão de que, se tiverem um acordo que desejam concretizar, terão de estar preparadas para litigar”, disse ele.
