O que é um acordo de não solicitação?

Recentemente, tem havido um foco em acordos que limitam a capacidade dos funcionários de trocar um emprego por outro, como contratos de não concorrência e de não solicitação.

Embora a Comissão Federal do Comércio tenha proposto a proibição de contratos de não concorrência, o Departamento de Justiça e outras agências têm estado a analisar outro tipo de contrato restritivo: os acordos de não solicitação. O seu escrutínio sugere que tanto os empregadores como os trabalhadores também deveriam analisar mais de perto estas disposições.

Existem dois tipos de acordos de não solicitação. A primeira categoria de acordos de não-solicitação descreve quando uma parte – seja um funcionário ou outra empresa – promete que não irá perseguir os clientes de uma empresa, de acordo com Charles Graves, sócio da Wilson, Sonsini, Goodrich & Rosati e professor adjunto da Universidade de Faculdade de Direito da Califórnia, São Francisco.

O segundo tipo é quando um partido promete que não irá atrás dos funcionários de uma empresa.

Na prática, os contratos podem incluir ambos os tipos de disposições de não solicitação (e outras cláusulas restritivas). Mas cada um tem consequências únicas e, quando desafiados, os tribunais adotam abordagens diferentes nas suas análises, diz Graves.

Muitos funcionários podem presumir que um acordo de não solicitação de cliente se refere apenas a clientes da mesma área. Mas os acordos de não-solicitação podem ser aplicados a qualquer discurso de vendas a antigos clientes e não se limitam àqueles em nome dos concorrentes do seu antigo empregador, diz Graves.

Por exemplo, se um vendedor de computadores largou o emprego para vender material de escritório. Ao abrigo de um acordo de não-solicitação amplamente escrito, ela poderá não conseguir vender fornecimentos aos clientes do antigo empregador, mesmo que o empregador não esteja no negócio de fornecimentos.

Os acordos de não solicitação de funcionários (também chamados de acordos de não solicitação de colegas de trabalho) proíbem a tentativa de contratar funcionários de uma empresa para outra empresa.

No entanto, estes acordos têm uma aplicação mais ampla. Até mesmo sugerir que alguém deixe um ambiente de trabalho tóxico ou peça um aumento pode entrar em conflito com um acordo de não solicitação, diz Graves.

Imagine o seguinte: um funcionário está sujeito a um acordo de confidencialidade e a um acordo de não solicitação quando se demite. Eles não levam materiais confidenciais quando saem, mas, em um novo emprego, coletam informações do site do antigo empregador para criar uma lista de clientes.

O empregado é responsável perante seu antigo empregador? Sim provavelmente.

Muitos funcionários acreditam erroneamente que, uma vez que usaram informações publicamente disponíveis para encontrar os clientes dos seus antigos empregadores, não violaram o acordo de não solicitação, diz Graves.

No entanto, se alguém manteve ou não o seu compromisso de proteger segredos comerciais ou informações proprietárias é irrelevante para o contrato de não solicitação. Os dois acordos têm bases de responsabilidade totalmente distintas, diz ele.

Semelhante à forma como avaliam os acordos de não concorrência, os tribunais normalmente exigem que esses contratos tenham restrições razoáveis ​​relacionadas ao seu prazo, limites geográficos e relação com o negócio do empregador, diz Graves.

A maioria dos acordos de não solicitação de clientes restringe ex-funcionários por um ano. No entanto, quando se trata da limitação geográfica, as grandes empresas afirmam frequentemente que as suas bases de clientes são “nacionais”. Os tribunais normalmente aprovam esta afirmação e negam este factor, diz ele.

No que diz respeito ao nexo entre o negócio do empregador e o contrato, os tribunais aplicam esse requisito (de modo que um vendedor pode ter permissão para vender materiais de escritório aos clientes), mas não há garantia.

Os tribunais muitas vezes não conseguem articular por que defendem estes acordos, de acordo com Graves.

Alguns tribunais baseiam-se na lei do segredo comercial como base lógica, mas as duas linhas de direito são separadas e não fornecem qualquer justificação sólida para combiná-las. Outros tribunais têm mantido a não solicitação de colegas de trabalho porque estes contratos protegem a boa vontade das empresas para com os seus clientes.

A verdadeira motivação parece ser o facto de serem um vestígio da lei medieval, quando os empregadores não conseguiam convencer os trabalhadores a abandonarem os seus empregos. chefes e trabalhar para eles. E os tribunais continuaram esta tradição sem avaliar a sua validade no atual mercado de trabalho, diz Graves.

Nos últimos anos, o Departamento de Justiça dos EUA começou a apresentar acusações criminais contra algumas empresas, alegando que estes arguidos violaram as leis antitrust federais ao conspirarem com outras empresas para utilizarem acordos de “não caça furtiva”. Alguns estados iniciaram ações semelhantes.

Até o momento, o Ministério Público Federal vem perdendo esses casos. O primeiro processo criminal relacionado com um acordo de proibição de caça furtiva, Estados Unidos v. DaVita, foi julgado em abril de 2022, e o júri absolveu os réus. Então, um ano depois, um tribunal absolveu os réus em outro caso semelhante.

Embora os acordos de não-solicitação não pareçam violar automaticamente a lei antitrust e os tribunais estabeleçam padrões elevados, estes acordos poderão ser ilegais se as empresas os utilizarem para dividir o mercado de trabalho.

Muitas pessoas podem pensar nos acordos de não solicitação como acessórios a um contrato de trabalho (por exemplo, restringindo as ações dos funcionários após eles saírem da empresa). Mas e quando as empresas têm uma joint venture e partilham temporariamente funcionários e recursos? A DaVita e os casos relacionados sugerem que estas colaborações podem ser mais complicadas do que foram no passado.

Por exemplo, os empreiteiros governamentais muitas vezes fornecem pessoal às agências governamentais – pessoas com conhecimentos especializados ou serviços que as agências normalmente não têm, diz Dawn Stern, sócia da DLA Piper e co-presidente da prática de contratos governamentais da empresa.

No entanto, dada a dimensão destes contratos, os contratantes governamentais apresentam regularmente propostas conjuntas, reunindo os seus funcionários para contratos específicos, mesmo quando competem entre si para outros projectos. Portanto, esses membros da equipe frequentemente incluirão disposições de não solicitação como parte de seus acordos de joint venture.

Em um ensaio, Stern e colegas exploraram como o tribunal DaVita sugeriu que as empresas não podem usar acordos de não-solicitação para dividir o mercado de trabalho. Contudo, a não-solicitação pode ser aceitável nesse tipo de contexto – porque aí, o acordo de não-solicitação faz parte de um processo competitivo mais amplo, e não a tentativa das empresas de limitar a concorrência. No entanto, mesmo que as empresas não enfrentem acusações criminais por tal acordo, ainda poderão ser responsabilizadas civilmente por isso.

À luz disto, as empresas não deveriam mais incluir disposições pro forma de não solicitação em joint ventures e outros contratos de colaboração. Em vez disso, deveriam adaptar as disposições de não solicitação aos contratos específicos em questão, limitando o tipo de trabalho, o cliente relevante e os períodos de tempo, diz Stern.

As empresas também devem rever os contratos formais, uma vez que os acordos padronizados que normalmente não recebem muita revisão podem incluir disposições problemáticas, diz ela.

Como empregadores e empregados devem estar atentos e conscientes de que a aplicabilidade das disposições poderá mudar em breve.

Para aqueles que ainda pensam que estes acordos restritivos são necessários, a opinião pessoal de Graves é que deveriam olhar para a Califórnia, que não permite qualquer forma de acordo de não-solicitação, mas tem a quinta maior economia do mundo, em parte porque tanto clientes como funcionários podem escolher o que querem.