EUe nada mais, Donald Trump continua dando aos professores de direito constitucional mais sobre o que escrever. Ultimamente, os jornais têm estado cheios de professores opinando sobre a questão de saber se a Secção Três da Décima Quarta Emenda desqualifica Trump para se tornar presidente novamente. (Divulgação: sou um deles.)
Há algo a aprender com as idas e vindas que vai além deste caso específico, porque o debate sobre a desqualificação nos mostra algo sobre como diferentes tipos de argumentos funcionam no direito constitucional moderno. Mostra-nos a influência do Supremo Tribunal Federal em nosso discurso constitucional. E mostra-nos algo sobre o que significa abraçar uma filosofia específica de interpretação constitucional.
Há décadas que os conservadores atacam a ideia da “Constituição viva” – um documento maleável que pode significar o que os juízes supostamente esclarecidos quiserem que signifique, com base na sua percepção de qual a política que é melhor para a sociedade. Sempre acreditei que isso era uma caricatura – que seriam encontrados muito poucos casos em que alguém realmente dissesse “Não me importa qual seja a lei; isso é o que eu acho que deveria ser. Mas o caso de Trump trouxe à tona alguns desses argumentos – e nem sempre por parte dos liberais. O Tribunal não deveria desqualificar Trump porque seria um ato anti-democrático coisa a fazer, argumentou Michael McConnell. Ross Douthat avisou que desqualificar Trump seria “tão desastroso, tóxico e autodestrutivo que nenhum jurista ou funcionário responsável deveria considerar isso”. O professor de direito de Yale, Samuel Moyn escreve que “poderia colocar a democracia em maior risco e não menos” e “tornar (Trump) mais popular do que nunca”.
Duvida-se que estes argumentos tenham grande influência no Supremo Tribunal, porque o Tribunal disse-nos recentemente que as considerações políticas não superam a Constituição – na verdade, podem nem sequer ser consideradas. Quando se trata de armas, por exemplo, “(a) Segunda Emenda não permite – e muito menos exige – que os juízes avaliem os custos e benefícios das restrições às armas de fogo”, disse-nos o juiz Thomas em Bruen.
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Essa é a linha originalista, e como a juíza Elena Kagan disse, somos todos originalistas agora. E assim, as pessoas que temem as consequências da proibição de Trump também apresentam argumentos originalistas.
Mas há algo um pouco estranho em alguns desses argumentos. Uma inspeção mais detalhada sugere que eles são muito mais semelhantes aos argumentos vivos da Constituição do que você imagina – que na verdade são simplesmente análises políticas com alguns acenos que atribuem a política aos autores. Os redatores da Décima Quarta Emenda excluíram os insurrecionistas violadores de juramento de alguns cargos, mas não da presidência e da vice-presidência, diz Larry Lessig, porque eles fizeram uma escolha sábia.compromisso”-excluindo a presidência, mas incluindo os eleitores presidenciais. “(Os) criadores decidiram simplesmente garantir que as pessoas que elegeram o presidente não fossem elas próprias insurrecionistas.”
Seria essa uma política sábia? Talvez, mas não há uma única prova que apoie a ideia de que houve um compromisso – que algumas pessoas sentiram de uma forma, outras de outra, e encontraram-se no meio. Lessig estabelece aqui uma escolha política, mas a ligação aos autores é fabricada a partir do nada. Na verdade, o alegado compromisso simplesmente não aconteceu, porque a Secção Três não garante que as pessoas que elegem o presidente não sejam rebeldes. Aplica-se apenas a pessoas que prestou juramento de apoiar a Constituição e então quebrou. Jefferson Davis não poderia ser eleitor, pois havia prestado juramento como senador. Mas milhares de ex-soldados confederados não prestaram esse juramento. Esses rebeldes poderiam servir como eleitores, e alguns deles fizeram exatamente isso.
O Supremo Tribunal disse-nos que os argumentos políticos não importam; o que importa é a escolha política que os autores fizeram. E assim, sem surpresa, as pessoas que querem apresentar argumentos políticos respondem atribuindo-os aos autores.
Poderíamos pensar que isto não importa muito – a moda do originalismo tem a ver com a forma e não com a substância, por isso não tem mais consequências do que se o Supremo Tribunal tivesse dito a todos para apresentarem os seus argumentos em dísticos rimados. (“Trump pode concorrer à presidência/Isso é o que os autores queriam dizer.”) Mas, na verdade, há uma séria desvantagem.
O povo americano pode compreender e avaliar os argumentos políticos. Como deveríamos equilibrar a nossa crença na soberania popular com o perigo de eleger pessoas que tentarão destruir a democracia? Essa não é uma questão técnica e as pessoas têm a maior parte das informações necessárias para decidir qual é uma boa resposta. O mesmo se aplica ao equilíbrio entre o direito de portar armas e o direito de frequentar a escola com segurança. Mas se a questão é o que os redatores do 14ºº A Emenda pensava ou não há 158 anos, o povo americano tem muito pouca capacidade de avaliar a veracidade das afirmações sobre a história. Grande parte da discussão atual sobre a aplicação da Seção Três gira em torno de comentários dos procedimentos do Congresso em 1866, e para descobrir se o que está sendo apresentado é um refrão consistente ou um caso atípico escolhido a dedo, não há realmente nada a fazer a não ser ler milhares de páginas de o Globo do Congresso. Não se pode esperar que o americano médio faça isso. Eles não deveriam precisar.
E daí, você pode pensar. O Supremo Tribunal toma as nossas decisões constitucionais e os juízes podem distinguir a boa da má história. Infelizmente, não. Se há uma coisa que a viragem para o originalismo nos mostrou ao longo das últimas décadas é que os juízes não são, de facto, muito bons a avaliar argumentos históricos. Da Primeira Emenda e da liberdade de expressão à Décima Quarta Emenda e à ação afirmativa, os historiadores profissionais dão ao Tribunal notas baixas para sua análise histórica. O que orienta as decisões em casos difíceis e controversos acaba por ser a opinião política dos juízes.
Não estou dizendo que este seja um processo consciente. Os juízes provavelmente estão fazendo o possível para avaliar um registro histórico complexo e ambíguo. Mas a pesquisa psicológica sobre “raciocínio motivado” mostrou que qualquer pessoa forçada a resolver a ambigüidade em uma única resposta tem grande probabilidade de encontrar a resposta que prefere.
E novamente, você pode pensar, e daí? Se as opiniões políticas determinam os resultados – e as amargas lutas sobre as nomeações para o Supremo Tribunal mostram que quase toda a gente acredita nisso – então é assim que as coisas são, e não importa que tipo de fachada os juízes utilizem.
Mas, como disse antes, a confiança na história obscurece as coisas. Mais importante ainda, obscurece o facto de que em casos difíceis, com argumentos plausíveis de ambos os lados, os juízes estão a fazer escolhas. Eles não estão simplesmente reforçando as opiniões dos criadores há muito falecidos; eles estão decidindo quais pontos de vista aplicar e também como aplicar velhos princípios a novos contextos.
A história responde a menos perguntas do que pensamos, e a maioria dos apelos à história consiste, na verdade, em escolher um lado num debate antigo. As classificações raciais são suspeitas porque são “contrárias às nossas tradições”, escreveu o Chefe de Justiça Warren, num opinião acabar com a segregação nas escolas públicas em Washington, DC E temos uma tradição de rejeitar classificações raciais. Mas também temos uma tradição de aplicá-las, desde as primeiras leis que declaravam que os filhos das mulheres negras escravizadas e dos homens brancos livres herdavam a escravatura e não a liberdade. Warren estava escolhendo um lado, e quando a Suprema Corte mais tarde invocou esse princípio para invalidar ação afirmativa, estava aplicando um princípio sobre classificações destinadas a perpetuar a hierarquia num novo contexto, classificações destinadas a promover a igualdade.
Ambas foram escolhas e os juízes deveriam assumir a responsabilidade por elas. Temos uma tradição de excluir os rebeldes e uma tradição de recebê-los de volta aos corredores do poder. (Eu escrevi sobre como que funcionou.) Temos uma tradição de buscar a justiça às custas da unidade e uma tradição de fazer o oposto. A América se contradiz, parafraseando Whitman. Contém multidões, e o argumento de que “isto não é quem somos” é na maioria das vezes uma declaração de aspiração para o futuro, em vez de uma declaração de factos sobre o passado. No final, somos responsáveis por quem nos tornamos e pelo que acontece com o nosso país. Não deveríamos fingir que a história nos alivia desse fardo – e dessa honra.
