Quando a Suprema Corte ouvir argumentos na sexta-feira sobre se a proteção da segurança nacional exige a venda ou o fechamento do TikTok, os juízes estarão trabalhando à sombra de três precedentes da Primeira Emenda, todos influenciados pelo clima de sua época e pelo quanto os juízes confiavam o governo.
Durante a Guerra Fria e na era do Vietname, o tribunal recusou-se a dar crédito às afirmações do governo de que a segurança nacional exigia limitar o que os jornais podiam publicar e o que os americanos podiam ler. Mais recentemente, porém, o tribunal adiou a decisão do Congresso de que o combate ao terrorismo justificava tornar crime alguns tipos de discurso.
O tribunal provavelmente agirá rapidamente, já que o TikTok enfrenta o prazo final de 19 de janeiro sob uma lei promulgada em abril por maiorias bipartidárias. Os patrocinadores da lei disseram que a controladora do aplicativo, ByteDance, é controlada pela China e poderia usá-lo para coletar dados privados dos americanos e espalhar desinformação encoberta.
A decisão do tribunal determinará o destino de um fenómeno cultural poderoso e difundido que utiliza um algoritmo sofisticado para alimentar uma série personalizada de vídeos curtos aos seus 170 milhões de utilizadores nos Estados Unidos. Para muitos deles, especialmente os mais jovens, o TikTok tornou-se uma importante fonte de informação e entretenimento.
Tal como em casos anteriores que opuseram a segurança nacional à liberdade de expressão, a questão central para os juízes é se os julgamentos do governo sobre a ameaça que o TikTok representa são suficientes para superar o compromisso da nação com a liberdade de expressão.
Senador Mitch McConnell, republicano de Kentucky, disse aos juízes que ele “é incomparável em sua apreciação e proteção do direito à liberdade de expressão da Primeira Emenda”. Mas ele os exortou a respeitar a lei.
“O direito à liberdade de expressão consagrado na Primeira Emenda não se aplica a um agente corporativo do Partido Comunista Chinês”, escreveu McConnell.
Jameel Jaffer, diretor executivo do Instituto Knight da Primeira Emenda da Universidade de Columbia, disse que essa postura refletia um mal-entendido fundamental.
“Não é função do governo dizer-nos que ideias vale a pena ouvir”, disse ele. “Não é função do governo limpar o mercado de ideias ou informações das quais o governo discorda.”
A última grande decisão do Supremo Tribunal num conflito entre a segurança nacional e a liberdade de expressão foi em 2010, em Titular v. Projeto de Direito Humanitário. Tratava-se de uma lei que considerava crime fornecer assistência, mesmo que benigna, sob a forma de discurso, a grupos que se dizia estarem envolvidos em terrorismo.
Um queixoso, por exemplo, disse que queria ajudar o Partido dos Trabalhadores do Curdistão a encontrar formas pacíficas de proteger os direitos dos Curdos na Turquia e de levar as suas reivindicações à atenção dos organismos internacionais.
Quando o caso foi discutido, Elena Kagan, então procuradora-geral dos EUA, disse que os tribunais deveriam acatar as avaliações do governo sobre as ameaças à segurança nacional.
“A capacidade do Congresso e do poder executivo de regular as relações entre americanos e governos estrangeiros ou organizações estrangeiras tem sido reconhecida há muito tempo por este tribunal”, disse ela. (Ela ingressou no tribunal seis meses depois.)
O tribunal decidiu a favor do governo por 6 votos a 3, aceitando a sua experiência mesmo depois de decidir que a lei estava sujeita a um escrutínio rigoroso, a forma mais exigente de revisão judicial.
“O governo, ao procurar prevenir danos iminentes no contexto dos assuntos internacionais e da segurança nacional, não é obrigado a ligar de forma conclusiva todas as peças do puzzle antes de atribuirmos peso às suas conclusões empíricas”, disse o presidente do Supremo Tribunal John G. Roberts Jr. escreveu para a maioria.
Em seu Suprema Corte cuecas defendendo a lei que proíbe o TikTok, a administração Biden citou repetidamente a decisão de 2010.
“O Congresso e o poder executivo determinaram que a propriedade e o controle do TikTok pela ByteDance representam uma ameaça inaceitável à segurança nacional porque esse relacionamento poderia permitir que um governo adversário estrangeiro coletasse inteligência e manipulasse o conteúdo recebido pelos usuários americanos do TikTok”, Elizabeth B. Prelogar, o procurador-geral dos EUA escreveu, “mesmo que esses danos ainda não tivessem se materializado”.
Muitas leis federais, acrescentou ela, limitam a propriedade estrangeira de empresas em áreas sensíveis, incluindo radiodifusão, banca, instalações nucleares, cabos submarinos, transportadoras aéreas, barragens e reservatórios.
Embora o tribunal liderado pelo Chefe de Justiça Roberts estivesse disposto a submeter-se ao governo, os tribunais anteriores eram mais céticos. Em 1965, durante a Guerra Fria, o tribunal derrubou uma lei que exigia que as pessoas que quisessem receber correio estrangeiro que o governo considerasse “propaganda política comunista” o declarassem por escrito.
Essa decisão, Lamont v. Postmaster Geraltinha várias características distintivas. Foi unânime. Foi a primeira vez que o tribunal considerou uma lei federal inconstitucional sob as cláusulas de liberdade de expressão da Primeira Emenda.
Foi o primeiro parecer da Suprema Corte a apresentar a frase “o mercado de ideias”. E foi a primeira decisão da Suprema Corte a reconhecer o direito constitucional de receber informações.
Essa última ideia figura no caso do TikTok. “Quando surgirem controvérsias,” um resumo para usuários do aplicativo disse, “o tribunal protegeu o direito dos americanos de ouvir ideias influenciadas por estrangeiros, permitindo que o Congresso, no máximo, exigisse a rotulagem da origem das ideias”.
De fato, um resumo de apoio do Instituto Knight da Primeira Emenda disse que a lei que proíbe o TikTok é muito mais agressiva do que aquela que limita o acesso à propaganda comunista. “Embora a lei em Lamont tenha onerado o acesso dos americanos a discursos específicos provenientes do estrangeiro”, dizia o documento, “a lei proíbe-o totalmente”.
Zephyr Teachout, professor de direito em Fordham, disse que essa era uma análise errada. “Impor restrições de propriedade estrangeira em plataformas de comunicação está a vários passos de distância das preocupações com a liberdade de expressão”, escreveu ela em um breve apoio ao governo“porque os regulamentos estão totalmente preocupados com a propriedade das empresas, e não com a conduta, tecnologia ou conteúdo das empresas”.
Seis anos após o caso da propaganda enviada pelo correio, o Supremo Tribunal rejeitou novamente a invocação da segurança nacional para justificar a limitação do discurso, decidindo que a administração Nixon não poderia impedir o The New York Times e o The Washington Post de publicando os documentos do Pentágonouma história secreta da Guerra do Vietnã. O tribunal fê-lo face às advertências do governo de que a publicação colocaria em perigo os agentes dos serviços secretos e as negociações de paz.
“A palavra ‘segurança’ é uma generalidade ampla e vaga cujos contornos não devem ser invocados para revogar a lei fundamental incorporada na Primeira Emenda”, escreveu o juiz Hugo Black num parecer concordante.
A União Americana pelas Liberdades Civis disse aos juízes que a lei que proíbe o TikTok “é ainda mais abrangente” do que a restrição anterior procurada pelo governo no caso dos Documentos do Pentágono.
“O governo não apenas proibiu comunicações ou palestrantes específicos no TikTok com base em seu conteúdo; proibiu uma plataforma inteira”, dizia o documento. “É como se, nos Documentos do Pentágono, o tribunal de primeira instância tivesse fechado totalmente o The New York Times.”
Jaffer, do Instituto Knight, disse que os principais precedentes apontam em direções diferentes.
“As pessoas dizem, bem, o tribunal cede rotineiramente ao governo em casos de segurança nacional, e há obviamente alguma verdade nisso”, disse ele. “Mas na esfera dos direitos da Primeira Emenda, o histórico é muito mais complicado.”
