Corganizações de direitos civis provavelmente já estão preparando o processo que abrirão no caso de Donald Trump emite uma ordem executiva restringindo a cidadania por primogenitura. O argumento deles será direto. A Décima Quarta Emenda, ratificada na sequência da Guerra Civil, garante a cidadania dos EUA a todos aqueles “nascidos ou naturalizados nos Estados Unidos e sujeitos à sua jurisdição”. Em 1898, em Estados Unidos x Wong Kim Arka Suprema Corte reconheceu que essas palavras abrangem todos os nascidos nos Estados Unidos, exceto sob um número muito pequeno de circunstâncias estritamente definidas. A decisão do Supremo Tribunal Arca Wong Kim permaneceu intacta nos últimos 126 anos.
Trump sabe, sem dúvida, que os filhos de imigrantes indocumentados nascidos nos EUA são cidadãos de nascença, ao abrigo da interpretação de longa data da Décima Quarta Emenda do tribunal, bem como ao abrigo dos estatutos federais que codificaram o Arca Wong Kim decisão. O objetivo da emissão de uma ordem executiva seria provocar um caso-teste, criando uma oportunidade para a administração Trump pedir ao Supremo Tribunal que anule Arca Wong Kim. As consequências de tal decisão seriam enormes, fazendo recuar o relógio para uma época em que a cidadania americana por direito de nascença estava disponível apenas para alguns. Era assim que a América era antes da Guerra Civil, sob a infame decisão da Suprema Corte em Dred Scott v., em que o tribunal decidiu que nenhuma pessoa negra poderia ser cidadã dos Estados Unidos. A ordem executiva de Trump, se for mantida, criará uma nova casta de estrangeiros permanentes privados de direitos fundamentais, desta vez com base no estatuto de imigração dos seus pais.
No meio de todos os comentários recentes sobre as questões jurídicas envolvidas, um facto importante tem recebido pouca atenção: dificilmente seria a primeira vez que alguém tentava este feito. Uma ordem executiva de Trump que restrinja a cidadania por nascimento seria apenas a mais recente numa longa e feia história de tentativas falhadas de persuadir o Supremo Tribunal a ignorar a ampla amplitude da cláusula de cidadania da Décima Quarta Emenda.
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O primeiro caso de teste que teve como objetivo restringir a garantia da Décima Quarta Emenda de cidadania por nascimento foi o Arca Wong Kim caso em si. Na altura em que o caso surgiu, os tribunais federais reconheciam regularmente os filhos dos imigrantes chineses como cidadãos de direito inato, ao abrigo de uma aplicação simples da Décima Quarta Emenda. Alguns opuseram-se a este reconhecimento, argumentando que entrava em conflito com as políticas anti-chinesas incorporadas nas leis estaduais e federais da época, incluindo um estatuto de imigração que separava os imigrantes chineses para exclusão e um estatuto de naturalização que proibia racialmente todos os imigrantes asiáticos de se tornarem cidadãos. Eles instaram o governo a criar um caso-teste para levar ao Supremo Tribunal.
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Num movimento não muito diferente daquele que Trump está agora a contemplar, o Presidente Grover Cleveland desencadeou uma cadeia de eventos que culminou com os funcionários da imigração a negarem a entrada a cidadãos norte-americanos de ascendência chinesa que regressassem de viagens ao estrangeiro. Foi assim que Wong Kim Ark, cuja cidadania norte-americana tinha sido anteriormente reconhecida pelas autoridades de imigração, viu-se impedido de entrar ao abrigo da Lei de Exclusão Chinesa. Rapidamente apresentou uma contestação legal e o caso foi levado ao Supremo Tribunal, onde o governo argumentou que os filhos dos imigrantes chineses eram racialmente inadequados para a cidadania.
A acção agressiva do governo atingiu o seu objectivo de gerar um caso de teste, mas acabou por fracassar. Em vez de impor restrições raciais à cidadania por nascimento, o Supremo Tribunal emitiu uma decisão que protege os sino-americanos e outros cidadãos marginalizados desde então. O tribunal observou que antes da Guerra Civil, era “sem dúvida. . . que todas as pessoas brancas, pelo menos, nascidas dentro da soberania dos Estados Unidos, sejam filhos de cidadãos ou de estrangeiros, exceto apenas filhos de embaixadores ou ministros públicos de um governo estrangeiro, eram cidadãos nativos dos Estados Unidos”, e considerou que a Décima Quarta Emenda estendia esse princípio a todos, “restrito apenas por local e jurisdição, e não por cor ou raça”.
A decisão reconheceu apenas três categorias de pessoas nascidas em solo norte-americano que poderiam ser classificadas como não tendo nascido “sujeitas à jurisdição” dos Estados Unidos: crianças nascidas como membros de nações indígenas soberanas (uma exceção abordada posteriormente pelo Congresso na Cidadania Indiana Lei de 1924); filhos de diplomatas estrangeiros de alto nível, devido à sua imunidade às leis dos EUA; e crianças nascidas de “inimigos alienígenas” que ocupam território totalmente controlado por uma potência estrangeira, de tal forma que já não está sob a soberania dos EUA.
Desde então, tentativas de derrubar Arca Wong Kim surgiram periodicamente. Em 1924, os supremacistas brancos do Sul entraram com uma ação judicial argumentando que a Décima Quarta Emenda nunca havia sido devidamente ratificada, que o Dred Scott a decisão ainda estava em vigor e que os negros nascidos nos Estados Unidos não eram cidadãos de nascença. Um juiz federal rapidamente rejeitou o caso.
Menos de duas décadas depois, no auge da histeria antijaponesa durante a guerra nos Estados Unidos, uma coalizão de grupos antiasiáticos na Califórnia entrou com uma ação argumentando que Arca Wong Kim foi erradamente decidido e que os filhos de imigrantes asiáticos deveriam ser racialmente excluídos da cidadania por direito de nascença. Mais uma vez, o caso foi rapidamente descartado.
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O movimento para restringir a cidadania por nascença começou a assumir os seus contornos contemporâneos na década de 1970, quando o restricionista da imigração John Tanton surgiu com a ideia que Trump agora defende: garantir a cidadania apenas aos filhos de cidadãos norte-americanos e residentes permanentes legais. Tanton, médico de formação, falava muitas vezes na linguagem higienizada da conservação ambiental e do controlo populacional, mas o seu extenso envolvimento com o movimento eugénico e o nacionalismo branco é bem documentado. Quando fundou a Federação para a Reforma da Imigração Americana em 1979, a organização considerou tornar a cidadania por direito de nascença um dos seus primeiros alvos, mas deixou a questão de lado depois de concluir que seria demasiado difícil criar um caso de teste.
A tentativa mais recente de litigar a questão ocorreu em 2004, quando o então professor de direito John Eastman foi coautor de um amicus brief em Hamdi v.um caso relativo aos direitos ao devido processo de um acusado “combatente inimigo” e cidadão dos EUA que os militares dos Estados Unidos capturaram no Afeganistão. A petição de Eastman instou o tribunal a decidir que Hamdi não era cidadão americano porque os pais de Hamdi eram estrangeiros que estavam nos Estados Unidos com vistos temporários no momento de seu nascimento. O argumento falhou: a primeira linha do decisão do tribunal descreveu o caso como sendo sobre “a legalidade da detenção pelo governo de um cidadão dos Estados Unidos em solo dos Estados Unidos como um ‘combatente inimigo’”. Eastman, que serviu no passado como consultor jurídico de Trump, está atualmente lutando contra a expulsão e enfrentando acusações criminais, das quais se declarou inocente, relacionadas ao seu papel na tentativa de anular os resultados das eleições presidenciais de 2020.
Durante 156 anos, a Décima Quarta Emenda garantiu que todas as crianças nascidas nos Estados Unidos começassem a sua vida como cidadãos. A cláusula de cidadania é sem dúvida a expressão mais forte de um princípio anti-casta que se encontra no sistema jurídico americano. Infelizmente, também é uma meta perene.
Resta saber se Trump acrescentará outro capítulo a esta saga vergonhosa. Um caso de teste seria, obviamente, preocupante, dada a recente vontade do actual Supremo Tribunal de abandonar princípios de longa data numa série de questões importantes. No entanto, a linguagem da Décima Quarta Emenda – “todos aqueles nascidos e naturalizados nos Estados Unidos, e sujeitos à sua jurisdição” – é inegavelmente ampla, e os juízes conservadores do tribunal não deram nenhuma indicação de que querem derrubar o princípio há muito estabelecido da cidadania de nascença. É improvável que Trump se saia melhor do que os seus antecessores.
Rachel E. Rosenbloom é professora de Direito na Northeastern University School of Law. Ela está escrevendo um livro sobre a história dos esforços para restringir o direito constitucional de cidadania.
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